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Tener que comentar una decisión judicial sin poder conocer sus razones es una más de las anomalías a las que nos ha sometido el Tribunal Constitucional con su sentencia sobre la anticoncepción de emergencia.
La decisión fue por cinco votos contra cuatro. De uno de esos votos no podía esperarse una consideración imparcial del asunto: José Luis Cea ha demostrado en su obra académica que en el tema del aborto está dispuesto a citar a medias la jurisprudencia extranjera para apoyar su postura, en circunstancias de que leída íntegra es obvio que la refuta.
De otro de los votos de mayoría podía esperarse imparcialidad en cuanto a la apreciación de su intervención previa en el asunto; pero Raúl Bertelsen no se consideró inhabilitado, a pesar de estar en la misma situación que Enrique Navarro, quien sí consideró que esa intervención previa lo inhabilitaba. El voto de Mario Fernández, finalmente, traiciona uno de los postulados más importantes de la concepción del bien público que se suponía que él compartía: la legitimidad de la planificación familiar.
En sus resultados, la decisión no puede ser más anómala. Prohibió al Estado distribuir un fármaco, pero no su comercialización en el mercado, ni prohibió otros medios de control del embarazo que producen efectos similares. Aquí parece haber una carta bajo la manga. Según el comunicado del tribunal, la prohibición tuvo un alcance restringido porque se consideró que el requerimiento sólo autorizaba para pronunciarse sobre ese punto. Eso implica que la puerta está abierta para que se pidan las prohibiciones que se quiera.
Según la prensa, el voto de mayoría habría considerado que existiría una razonable duda científica sobre el eventual efecto impeditivo de la anidación del embrión en el endometrio de la mujer. Supongamos que se trata del mismo argumento que usó el año 2001 una sala de la Corte Suprema para declarar inconstitucional el fármaco. El argumento sostiene que existiendo cualquier riesgo para la vida de un eventual embrión debe prohibirse el fármaco.
La tesis es falsa. El principio "debe excluirse todo riesgo para la vida de los seres humanos" no es un principio válido. No lo es en la regulación de ninguno de los múltiples peligros que provienen del ambiente, el trabajo, el tráfico automovilístico, el deporte, o las intervenciones terapéuticas o policiales. En todos estos ámbitos lo que hace el derecho es distribuir riesgos, prohibiendo algunos y permitiendo otros. La pregunta no se agota, pues, en saber si hay o no un riesgo para el embrión. Suponiendo que lo haya, la pregunta consiste en resolver si es razonable o no permitir ese riesgo.
La respuesta se da tomando en consideración los intereses contrapuestos. Una filósofa católica ha comparado entre nosotros el uso de la píldora con la caza de pájaros: si alguien puede haber por ahí, lo razonable es no disparar. Lo único que ese argumento demuestra es que para esa filósofa el control del embarazo es algo tan banal como salir a cazar pájaros. Pero ése no es un juicio razonable. En las actuales condiciones sociales, el uso de medios efectivos de control de la reproducción es un instrumento indispensable para la realización personal de la mujer y su entorno familiar.
Por eso es que todos los tribunales constitucionales relevantes de Occidente han reconocido que el interés en proteger la vida del embrión humano también tiene límites. ¿Qué hará, en cambio, el Tribunal Constitucional chileno cuando se le pida que prohíba la comercialización de la píldora, o la distribución estatal y comercialización de los dispositivos intrauterinos o, por qué no, hasta la fertilización in vitro?
Todas estas prácticas podrían prohibirse siguiendo la tesis de la evitación del riesgo para el embrión. La respuesta está a la vista. Mientras no reconozca que las personas tenemos derecho a la autonomía reproductiva, y asigne peso específico a ese derecho, su jurisprudencia en esta materia no estará a la altura de su función.
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